Av. Evrim KOCAOĞLU  –  Av.Şamil AHMEDOV

1-Giriş

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi kanunlarımızda bu isimle düzenlenmemiş olmakta, Borçlar Kanunu’nda bulunan eser sözleşmesi ile taşınmaz satış sözleşmelerinin unsurlarını birlikte barındıran, karma nitelikte ve karşılıklı edimler içeren bir sözleşme türüdür. Bu sözleşmenin bir tarafı arsa sahibi veya diğer adıyla iş sahibi iken, diğer tarafı ise arsa üzerine taşınmaz inşaatı yapacak olan yüklenici yani müteahhittir.

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi bina yapımı yönünden eser sözleşmesi, pay devri yönünden de taşınmaz mal satışı hükümlerine tabi olmaktadır. Türk Borçlar Kanunu md. 227’ye göre taşınmaz mal satışı resmi şekle tabi olduğundan, bu sözleşmenin de noterde resmi şekilde yapılması gerekmektedir. (Bu husus hakkında farklı içtihatların varlığı sebebiyle bu husus başka bir makalenin konusu yapılacaktır)

Yapılan bu sözleşme sonucunda arsa sahibi arsasının belirli paylarını yükleniciye devretmekle, yüklenici ise arsa üzerine inşa edeceği taşınmazın belirli bağımsız bölümlerini ( katlarını ) arsa sahibine teslim etmekle yükümlü olur. Bu sözleşme ile birlikte arsa sahibi para ödemeden arsası üzerine inşaat yaptırarak belirli bağımsız bölümleri mülkiyetine geçirmekte; yüklenici ise finansal kaynaklarını arsaya ayırmak yerine daha fazla konut yapmakta ve sözleşme sonucu inşa ettiği taşınmazdan elde ettiği bağımsız bölümleri satarak daha fazla kar elde etmektedir.

2-Yükleniciden Tapuda Pay Devralan 3. Kişilerin Durumu

Ülkemizde bu konu hakkında birçok mağduriyetlerin yaşandığı neredeyse herkesin malumu olmuştur. Zira, ülkemizde yapılan inşaat yatırımları ve kentsel dönüşüm uygulamaları sayesinde arsa sahipleri ile yükleniciler sık sık bir araya gelmiştir. Bir takım yüklenicilerin basiretsizliği veya kötü niyetli düşünceleri sebebiyle yüklenici edimini ifa edemediğinden arsa sahipleri mağdur olmuştur.

Özellikle karşılaştığımız bir kaç vakada arsa sahibi, edimi gereği arsasını yükleniciye devrediyor ancak, yüklenici edimi gereği inşaatı yapmıyor ve onu üçüncü kişilere satıyor. İlginçtir ki satın alan üçüncü kişi de, satın aldığı bu arsayı kısa zaman içinde bir başka kişiye satışını yapıyor ve böylece beşinci ve hatta altıncı kişilere kadar arsanın devri gerçekleştiriliyor. Tabi bu arada arsanın bir başka kişilere ipotek edildiği olaylarla da sıkça karşılaşmaktayız.

Bu gibi durumlarda arsasını kurtarmak isteyen eski arsa sahibi hukuki yollara başvurduğunda üçüncü kişiler, TMK’nın 1023. maddesinden yararlanmaya çalışmaktadır. Madde 1023’e göre, tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka aynî hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur. İyi niyet ilkesi, bir karineyi teşkil ettiğinden üçüncü kişilerin iyi niyetli olmadığını arsa sahibi ispatlamak zorundaydı.

Ancak bu konudaki güncel Yargıtay kararları ve Anayasa Mahkemesi’nin görüşü, arsa sahiplerini sevindirmiştir. Özellikle, Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 21.06.2018 tarihli 2018/1025 E., 2018/2629 K. sayılı ilamında, “..Uygulamada, yüklenici tapuya hak kazanmamasına rağmen finans temini olanağı sağlamak üzere sözleşmenin başlangıcında ya da aşamalı olarak tapu devri yapılacağı kabul edilmekte ve yapılmaktadır. Ancak yapılan bu devirler avans niteliğinde olup tapu payı devredilmiş olsa dahi yüklenici edimini tamamen yerine getirmediği sürece ayni hakkı kazanması mümkün değildir. Bu sebeple arsa sahibi avans niteliğinde devrettiği arsa paylarının iadesini isteyebilir. Eğer yüklenici üçüncü kişiye temlik etmiş veya satış vaadinde bulunmuş ise, burada üçüncü kişinin iyiniyet iddiası dinlenilmeden tapu arsa sahibine iade edilir. Zira ancak gerçek alacak (hak kazanılan) temlik edilebileceğinden yüklenicinin kazanamadığı hakkın temlikinden söz edilemez. Bu temlik işlemine dayanılarak hak talebinde bulunulamaz. Bu genel ilke ve kurallar Dairemiz ve HGK’nın birçok içtihadında kabul edildiği gibi (Emsal Yarg. HGK 2014/15-605 Esas 2016/293 Karar 09.03.2016 tarih) şeklinde ifade edilerek, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yapılan pay devri ile yüklenicinin edimini tam olarak yerine getirmeden ayni hakka sahip olamayacağı ve bu şekilde yapılan devirlerin geçersiz olduğu ile üçüncü kişilerin iyiniyet iddialarının dinlenemeyeceği Yargıtay’ın genel kabul gören görüşü olmuştur.

Üçüncü kişilerin, Yargıtay’ın bu genel görüşü sebebiyle doğacak mağduriyeti üzerine ise, Anayasa Mahkemesi’nin 27.09.2017 tarihli 30193 Sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan başvuru numarası: 2014/12321 olan 20.07.2017 tarihli kararı açıklık getirmiştir. Karara göre, “..Öte yandan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesinde yükleniciye düşen arsa payını satın alan kişinin sonradan arsa malikinin menfaatlerini koruma amacıyla tapusunun iptalinin bu kişiye bir külfet yükleyeceği açıktır. Böyle bir durumda her iki tarafın menfaatlerini dengeleyecek mekanizmaların varlığı ve bu bağlamda tapusu iptal edilen kişiye tanınan imkânların ve giderim yollarının varlığı önem taşımaktadır. Başvuru konusu olayda, başvurucuların borçlar hukuku kurallarına göre yükleniciye karşı dava açma ve zararlarını tazmin etme imkânlarının bulunduğu anlaşılmaktadır. Bunun dışında ayrıca başvurucuların arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi kapsamında yüklenicinin halefi sıfatıyla sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde arsa sahiplerinden tazminat talep edebilecekleri de görülmektedir.” şeklinde olup zararın yükleniciden giderilmesi gerektiği yönündedir.

Son olarak, böyle bir sözleşme tanzim edilmeden önce bilinçli olan veya hukuki yardım alan arsa sahipleri, genellikle sözleşmeyi tapuya şerh ettirir. Buradaki şerhin amacı ise, üçüncü kişilerin “iyiniyetini” ortadan kaldırmaya yöneliktir. Yani, yapılan şerh işlemine rağmen taşınmaz yine de tasarruf edilebilir. Bahsedilen kararlara göre oluşan kanaatimiz ise, bu tip olaylarda üçüncü kişilerin iyiniyeti aranmayacağından sözleşmelerin, tapuya şerh edilmesinin müspet yönde bir gereklilik arz etmediği yönündedir.